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TBT: REPRISTINAÇÃO NO DIREITO BRASILEIRO COM A LEI DE 20 DE OUTUBRO DE 1821: O RETORNO ÀS LEIS DO BRASIL COLÔNIA
REPRISTINAÇÃO NO DIREITO BRASILEIRO COM A LEI DE 20 DE OUTUBRO DE 1821: O RETORNO ÀS LEIS DO BRASIL COLÔNIA
Hoje, 04.09, a Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro completa 83 anos. Em 2010 teve seu nome modificado para o atual, sendo denominada inicialmente de Lei de Introdução ao Código Civil. De fato, a partir do artigo 7°, a legislação passa a tratar especificamente de Direito Internacional Privado, sendo os artigos antecedentes dedicados ao estudo do Direito Intertemporal.
A legislação citada surge a partir do Estado Novo com a edição do Decreto-Lei n.° 4657, de 04.09.1942. Decretos-Leis passaram a ser utilizados a partir da Carta de 1937 (arts. 12, 13 e 72, b) não sendo mais possível a partir da Constituição Federal de 1988, recepcionando-se aqueles que não estivessem em desalinho com a nova ordem constitucional. Os decretos-leis, pela leitura do art. 12 da Carta de 1937, tinham natureza análoga à lei delegada. A LINDB serviu como solução- resposta à grande onda imigratória pós-Proclamação da República que durou até os anos 1930.
No caso, chamamos a atenção especificamente da previsão da possibilidade da utilização da repristinação, prevista no art. 2°, § 3° da LINDB, mas em período histórico muito anterior. Embora rara, houve uma avalanche repristinatória no Direito brasileiro, sendo quiça, o primeiro caso de repristinação em 1823.
O grande criminalista pernambucano Anibal Bruno cita que houve a revogação temporária de penas cruéis como degredo, infâmia, tortura, dentre outras previstas no Livro V das Ordenações Filipinas com o advento das Bases da Constituição Política da Monarquia Portuguesa de 10 de março de 1821, art. 12. As Bases eram o instrumento legal de natureza liberal que colocava fim na forma arbitrária e cruel de punições aos reinícolas. Houve, porém, a restauração das penas cruéis pela Lei de 20 de Outubro de 1823. O Brasil já era Império ao tempo da repristinação das Ordenações Filipinas que em matéria penal vigorou até o Código Criminal de 1830.
O que chama a atenção é para o formato materialmente constitucional das Bases da Constituição Política da Monarquia Portuguesa, com o respeito aos direitos individuais, como por exemplo a individualização da pena, excluindo a punição por infâmia para filhos e netos de criminosos.
Ocorre que apesar de rara no ordenamento brasileiro, o que se viu com a Lei de 20 de outubro de 1821 foi um grande fenômeno repristinatório de leis como será mostrado no final. Mas no que tange às Bases, surge uma outra problematização.
Considerando que desde dezembro de 1816 o Brasil já tinha sido elevado à natureza de Reino Unido, podemos especular que as Bases da Constituição Política da Monarquia Portuguesa foram a primeira Constituição brasileira, rompendo com uma proposta absolutista de Estado monárquico?
Não podemos. Porque as Bases da Constituição Política da Monarquia Portuguesa só entraram em vigor em todo território nacional em 8.6.1821, tendo sido La Pepa, a Constituição de Cádiz de 1812 a primeira, vigorando apenas 1 dia, publicada em 21.04.1821 e revogada em 22.04.1821 por Dom João VI, senão vejamos:
"Decreto de 22 de abril de 1821
Subindo hontem á Minha Real presença uma Representação, dizendo-se ser do Povo, por meio de uma Deputação formada dos Eleitores das Parochias, a qual Me assegurava, que o Povo exigia para Minha felicidade, e delle, que Eu Determinasse, que de hontem em diante este Meu Reino do Brazil fosse regido pela Constituição Hespanhola, Houve então por bem decretar, que essa. Constituição regesse até a chegada da Constituição, que sàbia e socegadamente estão fazendo as Côrtes convocadas na Minha muito nobre e leal Cidade de Lisboa: Observando-se porém hoje, que esta Representação era mandada fazer por homens mal intencionados, e que queriam a anarchia, e vendo que o Meu Povo se conserva, como Eu lhe agradeço,. fiel ao Juramento que Eu com elIe de commum accordo prestamos na Praça do Rocio no dia 26 de Fevereiro do presente anno; Hei por bem determinar, decretar, e declarar por nullo todo o Acto feito hontem; e que o Governo Provisorio que fica. até a chegada da Constituição Portugueza, seja da forma que determina o outro Decreto, e Instrucções que Mando publicar com a mesma data deste, e que Meu filho o Princípe Real ha de cumprir e sustentar até chegar a mencionada Constituição Portugueza.
Palacio da Boa Vista aos 22 de Abril de 1821.
Com a rubrica de Sua Magestade."
Meses depois temos o Decreto de 8.6.1821 que instituiu as Bases:
"Tendo Eu adaptado, e jurado as Bases da Constituição Portugueza, para terem observancia neste Reino do Brazil, servindo provisoriamente de Constituição, na fórma que determinarem as Côrtes Geraes e Constituintes para os Reinos de Portugal e Algarves, pelo Seu Decreto de 9 de Março do corrente anno, e mandado já expedir as ordens necessarias ao Senado da Camara, Tribunaes e mais Estações desta Cidade e Camaras da Provincia, para todas as Autoridades Ecclesiasticas, Civis, Militares, e outros Empregados Publicos prestarem o mesmo juramento: E sendo necessario, que as sobreditas Bases da Constituição igualmente se jurem e publiquem nas mais Provincias deste Reino, para, depois e juradas e publicadas, ficarem todos sujeitos á sua observancia: Hei por bem que, pela Chancellaria desta Côrte e Reino do Brazil, se expeçam a todas as terras deste Reino este Decreto, e mencionadas Bases por exemplares impressos, para que sendo nellas publicadas na fórma ordinaria, e chegando á noticia de todos, se preste nas demais Provincias deste Reino o juramento como se prestou aqui. O Dr. Pedro Machado de Miranda Malheiros, do Conselho de El-Rei Meu Senhor e Pai, Desembargador do Paço, e Chanceller Mór da Côrte e Reino do Brazil o tenha assim entendido e faça executar. Paço em 8 de Junho de 1821.
Com a rubrica do Principe Regente.
Pedro Alvares Diniz."
Infere-se, portanto, que as Bases da Constituição Política da Monarquia Portuguesa são a segunda Constituição, sendo a de Cádiz ou Espanhola a primeira.
No que tange ao instituto da repristinação em si, segue o caso citado sobre repristinação de toda legislação anterior da Colônia pela Lei de 20 de outubro de 1823, em especial ao período anterior a 25.04.1821:
"Declara em vigor a legislação pela qual se regia o Brazil até 25 de Abril de 1821 e bem assim as leis promulgadas pelo Senhor D. Pedro, como Regente e Imperador daquella data em diante, e os decretos das Cortes Portuguezas que são especificados."
A escolha da data 25.04.1821 não é aleatória, mas coincide inclusive com o período colonial até o periodo em que Dom João VI retorna para Portugal em 26.04.1821.
Laura Berquó
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DA SÍNDROME DE POLLYANA E SOBRE O BOI DE TRAÇÃO AINDA
POR QUE NÃO SE COME CARNE DE BOI DE TRAÇÃO?
SOBRE AS TEMÁTICAS DOS PARECERES DO LIVRO PARECERES JURÍDICOS
À dona da minha calma, sempre:
“Ìba Òsun ibu kole.”
Oxum é a Deusa da sedução.
Este livro nasceu a partir dos estudos realizados como parecerista e membro do Instituto dos Advogados Brasileiros. Dos cinco pareceres, dois já foram aprovados em sessão plenária (2023 e 2025), dois aprovados pelas comissões de Direitos Humanos (2024) e Direito Constitucional (2025), sem no entanto terem sido submetidos à apreciação do plenário da Casa de Montezuma. O terceiro parecer foi elaborado para a então Comissão de Famílias e Sucessões, no ano de 2025.
Somente dois pareceres se tornaram posição oficial do Instituto dos Advogados Brasileiros, em virtude da aprovação em sessão plenária. Os demais não foram apreciados, embora outros dois tenham sido aprovados em suas respectivas comissões. Mas sobre o que versam os pareceres?
O primeiro parecer trata a transgeneridade como direito congênito a partir da ideia de construção histórica e do direito à autodeterminação de gênero, como citado em Glória Rabay, Professora Pesquisadora da UFPB e outros. A conclusão é que esse direito é extensão dos Direitos da Personalidade, de rol aberto, como se verá. O direito congênito à autodeteminação sexual e à transgeneridade é um direito absoluto, oponível erga omnis. Este parecer foi aprovado em sessão plenária, tendo sido elaborado pela autora na condição de membro da Comissão de Direitos Humanos.
O segundo parecer analisa o Projeto de Lei nº 2.822/2022 em que foi verificada a possibilidade de nova prática de tortura a partir da violação do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, atentando contra a possibilidade de autodeterminação e direitos da personalidade, viciando o consentimento da pessoa presa nos casos de doação de órgãos duplos para o fim de remição da pena. O parecer também foi aprovado em sessão plenária e elaborado pela autora na condição de membro da Comissão de Direitos Humanos.
O terceiro parecer analisa a proposta de criação do instituto da senexão como forma de proteção à pessoa idosa em situação de vulnerabilidade, como direito inerente ao fenômeno do envelhecimento, sendo o envelhecimento um direito personalíssimo. Este parecer ainda não foi aprovado pela Comissão de Direito Civil, de Famílias e Sucessões do IAB Nacional, mas a autora disponibiliza para conhecimento do público.
O quarto parecer analisa a possibilidade de criminalização da intersexofobia trazendo como sugestão a inclusão expressa no Projeto de Lei analisado, das práticas caracterizadas como intersexofobia como espécie do gênero racismo para que os crimes praticados não sejam alcançados pela prescrição em conformidade com a própria autodeterminação de gênero, buscando uma melhor caracterização do conceito de racismo social.
O quinto parecer trata de estudo feito sobre a temática: Uberização/Precarização/Relação de Trabalho/Livre Iniciativa/Pleno Emprego. O estudo foi feito na condição de membro da Comissão de Direitos Humanos do Instituto dos Advogados Brasileiros, quando da indicação, em caráter de urgência, pela advogada e confreira Carmela Grüne, para que o IAB pudesse se habilitar, em tempo, como 'amicus curiae' e participar da Audiência Pública designada para o dia 09 de dezembro de 2024 no Supremo Tribunal Federal, às 9h, que tratou do Tema 1291 e do Recurso Extraordinário no 1.446.336 (que examina a possibilidade de reconhecimento de vínculo de emprego entre motoristas de aplicativos de transporte e empresas gestoras de plataformas digitais intermediadoras, à luz dos artigos 1o, IV; 5o, II e XIII; e 170, IV da CF/88). Infelizmente, por razões desconhecidas, o parecer não foi analisado em sessão plenária, perdendo o objeto.
A tese é que no caso dos motoristas de aplicativo (e que pode ser aplicada para os casos de Pejotização), ao analisarmos os princípios referentes à ordem econômica expressos no artigo 170 da Constituição Federal de 1988 (princípios da busca do pleno emprego e da livre iniciativa), não podemos impor ao motorista de aplicativo ou Pejotizados, o ônus daqueles que lidam como empresários e que mobilizam os fatores de produção da economia nessa condição de empresariedade (conceito amplo de pleno emprego e fator econômico empresariedade), porque na verdade são mobilizados dentro da concepção estrita do princípio do pleno emprego, na condição de fator econômico mão-de-obra. Ademais, os princípios vigentes na Ordem Econômica não podem ser analisados e dissociados dos direitos fundamentais sociais que têm como vigas mestras o Princípio da Proibição do Retrocesso Social e o Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana.
No Parecer, embora feito em caráter de urgência e que poderia ter se demorado mais no item 2.3. (e por esta razão já está em andamento estudo), quando da ponderação dos princípios da livre iniciativa e do pleno emprego, a autora acredita que seja plausível a tese levantada: Pejotizados e demais profissionais que sofrem com a "uberização" são mobilizados enquanto fatores de produção mão-de-obra e não são fatores de produção mobilizadores (empresariedade), não sendo, portanto, empreendedores.
Laura Berquó



















