Este capítulo surge a partir de meus estudos anteriores sobre a Teoria do Indigenato e publicações sobre o Projeto de Decreto Legislativo. Será um dos capítulos do meu quarto livro “QUESTÕES ÉTNICO-JURÍDICAS DA ATUALIDADE 2” a ser lançado em dezembro de 2026. Neste primeiro momento falaremos dos Potiguara no litoral norte paraibano e a questão territorial, bem como da Teoria do Indigenato. Nas próximas postagens falaremos dos Projetos de Decretos Legislativos nº 520/2024 e nº544/2024, as análises constitucionais desses decretos legislativos, a Teoria do Marco Temporal e a doutrina de Carlos Marés sobre demarcações e conflitos agrários, bem como uma análise da obra “Os indígenas do Brazil: Seus direitos individuais e políticos” de João Mendes de Almeida Junior para mais uma vez retornarmos à Teoria do Indigenato. Também trataremos da extensão do direito da personalidade de cada pessoa indígena a sua terra, como extensão do direito congênito defendido na Teoria do Indigenato. Dessa forma, tomamos emprestado do Prof. Dr. Ricardo Lucas Camargo o raciocínio de sua tese de que se o direito ao desenvolvimento é um direito absoluto, o direito congênito defendido pela Teoria do Indigenato também é um direito absoluto, oponível erga omnes.
No meu livro QUESTÕES DE GÊNERO, informo no capítulo DIREITO CONGÊNITO DOS POTIGUARA À PRÓPRIA TERRA8 que na segunda-feira, 09.06.2025, o trânsito da BR 101 foi interrompido no litoral norte paraibano, na altura do KM24, tendo como protagonistas os Potiguara e os Tabajara, organizados pela Mobilização Nacional dos Povos Indígenas no Brasil em protesto, segundo o Jornal A União, ao PDL nº nº 717/2024, de autoria do Senador Espiridião Amin (PP-SC) que segundo a ementa pretende sustar “o art. 2º do Decreto nº 1.775, de 8 de janeiro de 1996, que
“dispõe sobre o procedimento administrativo de demarcação das terras indígenas e dá outras providências, o Decreto nº 12.289, de 4 de dezembro de 2024, que homologa a demarcação administrativa da terra indígena Toldo Imbu, localizada no Município de Abelardo Luz, Estado de Santa Catarina, e o Decreto nº 12.290, de 4 de dezembro de 2024, que homologa a demarcação administrativa da terra indígena Morro dos Cavalos, localizada no Município de Palhoça, Estado de Santa Catarina.”
Ocorre que existem pelo menos dois Projetos de Decretos Legislativos para “desmarcar” o território Potiguara. Assim, o Projeto de Decreto Legislativo nº 544/2024 de autoria da Deputada Federal Caroline de Toni (PL-SC) dispõe que pretende sustar:
“os efeitos dos Decretos nº 12.288, nº 12.289 e nº 12.290 de 4 de dezembro de 2024, que dispõem sobre a homologação da demarcação das Terras Indígenas Potiguara de Monte-Mor, na Paraíba, Toldo Imbu e Morro dos Cavalos, em Santa Catarina.”
Nesse mesmo diapasão segue o PDL nº 520/2024, de autoria da Deputada Federal Daniela Reinehr (PL-SC) que também pretende sustar:
“os efeitos dos Decretos números 12.288, 12.290 e 12.289 de 04 de dezembro de 2024, que dispõe sobre a demarcação das Terras Indígenas Potiguara de Monte-Mor, na Paraíba, Morro dos Cavalos e Toldo Imbu, em Santa Catarina.”
O Decreto (presidencial) que diz respeito às terras paraibanas dos Potiguara é o de nº 12.888, de 04 de dezembro de 2024, que assim dispõe:
“Homologa a demarcação administrativa da terra indígena Potiguara de Monte-Mor, localizada nos Municípios de Rio Tinto e de Marcação, Estado da Paraíba.
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no uso da atribuição que lhe confere o art. 84, caput, inciso IV, da Constituição, e tendo em vista o disposto no art. 19, § 1º, da Lei nº 6.001, de 19 de dezembro de 1973, e no art. 5º do Decreto nº 1.775, de 8 de janeiro de 1996,
DECRETA: Art. 1º Fica homologada a demarcação administrativa, promovida pela Fundação Nacional dos Povos Indígenas – Funai, da terra indígena denominada Potiguara de Monte- Mor, localizada nos Municípios de Rio Tinto e de Marcação, Estado da Paraíba, destinada à posse permanente do grupo indígena Potiguara, com superfície de sete mil quinhentos e trinta hectares cinquenta e nove ares e sessenta e nove centiares e perímetro de cinquenta e sete mil novecentos e setenta metros e sessenta e três centímetros, a seguir descrita.” (Grifo nosso)
Nenhuma demarcação é realizada sem um prévio estudo antropológico. Ademais, o território Potiguara é rico em titânio. O interesse da extrema-direita atualmente com esses Decretos Legislativos é justamente as terras raras em TIs. Em outra oportunidade afirmei que:
“O discurso de Bolsonaro na Assembleia Geral da ONU em fins de setembro de 2019 está de acordo com a política eugenista contra nossos indígenas. Nenhum “índio” terá mais um palmo de terra e não estamos somente falando do fim da Teoria do Indigenato ou do Fato Indígena ou de Marco Temporal, mas por trás do discurso meramente assimilacionista, em se apresentar uma mulher indígena fenotipicamente aceitável como indígena (Kalapalo), estamos nos referindo a uma profunda ignorância e falta de respeito à autodeterminação dos povos originários que não se baseia em características estritamente fenotípicas e estereotipadas.” (QUESTÕES DE GÊNERO e X Seminário Internacional de Direitos Humanos)
OS POTIGUARA E A QUESTÃO TERRITORIAL
Em 2017, a população indígena potiguara era representada, na Paraíba, por, aproximadamente, 19 mil pessoas que viviam em 32 aldeias, e com mais uma aldeia em processo de reconhecimento. Segundo o etnomapeamento dos Potiguara da Paraíba, eles são o único povo indígena que vive no mesmo local desde a chegada dos portugueses no Século XVI.
“Os Potiguara, provavelmente, são os únicos dentre os povos indígenas situados no Brasil a viver no mesmo lugar desde a chegada dos colonizadores há 500 anos. A bibliografia e os documentos sobre a história do atual do Estado da Paraíba evidenciam, desde as mais remotas após o descobrimento do Brasil, à presença dos Potiguara no litoral paraibano e, mais notadamente, na Baía da Traição”. (CARDOSO et alli: 2012, p. 15)
Em 2012, o etnomapeamento também traz informações de que a extensão de terras indígenas demarcadas do território potiguara era de 33.757 hectares e compreendendo os municípios paraibanos de Baía da Traição, Marcação e Rio Tinto.
“Com uma população de aproximadamente 19 mil indígenas entre habitantes das aldeias e das cidades de Baía da Traição, Marcação e Rio Tinto, os Potiguara se concentram numa área do litoral norte paraibano situada entre os rios Camaratuba e Mamanguape (...) O conjunto de aldeias constituem três Terras Indígenas (Tis) contíguas perfazendo um total de 33.757 hectares. A TIs Potiguara (população de 8.109 pessoas), a TI jacaré de São Domingos (população de 449 pessoas) e a TI Potiguara de Monte Mor (população de 4.447 pessoas)”. (CARDOSO et alli: 2012, p. 15)
Entretanto, a área originalmente ocupada pelos Potiguara na Paraíba era bem maior, uma vez que o território original se estendia desde o Rio “Manguape” (Mamanguape) até as serras de Copaoba (contraforte da serra da Borborema nas imediações do município de Serra da Raiz, já na mesorregião do Brejo paraibano) conforme a obra anônima O Sumário das Armadas ou História da Conquista da Paraíba que data do Século XVI.
O território originário dos Potiguara, na antiga Capitania de Itamaracá (ou ‘negros pitiguara’ ou ‘gentio petiguar’, como são chamados pelos portugueses), iniciou-se no atual município de Mamanguape e estendeu na direção do litoral norte até o município da Baía da Traição. A oeste, estendia-se até o atual município de Serra da Raiz, passando pela lógica por parte dos atuais municípios de Mamanguape, Jacaraú, Pedro Régis, Lagoa de Dentro e Duas Estradas (municípios que devem ser percorridos até se chegar ao atual município de Serra da Raiz).
Os Potiguara sofreram com violência e expulsão de parte de suas terras de forma mais acentuada a partir da década de 1920, com a vinda da família sueca Ludgren, que ocupou, com atividades da indústria têxtil, áreas que se estendiam do município de Paulista, no litoral norte pernambucano, até o atual município de Rio Tinto, no litoral norte paraibano. Os Ludgren também foram responsáveis pela expulsão dos Tabajara nos municípios do litoral sul paraibano que causou o desaldeamento da população tabajarina ainda na década de 1940.
“As terras dos Potiguara, em sua história mais recente, foram ocupadas por grandes proprietários, dentre eles a poderosa família Ludgren, donos da Companhia de Tecidos Rio Tinto (CTRT), conhecida no Brasil inteiro por meio da cadeia de lojas “Casas Pernambucanas”, acelerando o processo de invasão do território indígena e destruição dos ambientes. A fábrica de tecidos se instalou às margens do rio Mamanguape, limite sul do atual território indígena. Em 1918, iniciaram a drenagem e canalização das águas de uma lagoa ali existente, derrubaram a mata e abriram os primeiros caminhos. No final de 1925 a Companhia começou a funcionar tendo se apropriado de grande parte do território indígena. Ela passa a atrair mão-de-obra empregando muitos potiguaras na construção de roçados e na abertura e conservação de estradas e caminhos. A Companhia Rio Tinto invadiu enormes extensões de área indígena, principalmente para cortar madeira de lei para a construção da fábrica, e de lenha para alimentar suas máquinas. Grande parte da madeira das matas, hoje quase inexistentes, começou a ser sobre-explorada na época da Companhia. A época da chegada da fábrica de tecidos é lembrada como um período de muita violência e terror. Os índios eram expulsos de suas terras e os que resistiam eram reprimidos com violência pelos funcionários da empresa. As roças eram destruídas e o acesso aos recursos ambientais foi restringido, como rememoram os mais velhos”. (CARDOSO et alli: 2012, p. 16)
Ainda segundo o etnomapeamento, apesar da luta que marcou o início da década de 1980, no Brasil, pelo reconhecimento da área original realizada por povos indígenas, que culminou com a recepção da Teoria do Indigenato pela Constituição Federal
de 1988, a Companhia de Tecidos Rio Tinto, pertencente aos Ludgren, permaneceu em território indígena.
“Na década de 80, quando a área indígena Potiguara veio a ser demarcada, foram excluídos 250 hectares reservados à expansão da cidade. Apesar de tudo, a relação entre os Potiguara e a cidade da Baía da Traição sempre foi pacífica, haja vista que a cidade também faz parte do histórico de habitar de muitas pessoas (...) Finalmente nos anos de 1983 e 1984, o trabalho de demarcação da área era concluído, delimitando um território de 21.238 ha. Tal demarcação exclui a antiga sesmaria de Monte-Mor, onde havia “propriedades” da Cia de Tecidos Rio Tinto e de algumas usinas. Também outras localidades habitadas pelos Potiguara como Lagoa Grande e Grupiúna ficaram de fora, bem como a cidade de Baía de Traição e área reservada do manguezal do Rio Mamanguape”. (CARDOSO et alli: 2012, p. 17)
A Teoria do Marco Temporal é uma forma do Estado brasileiro despir-se da responsabilidade, omitindo-se na defesa dos direitos indígenas congênitos, porque era uma atitude própria da Coroa Portuguesa e da República brasileira adotarem a política assimilacionista imposta ao gentio, cuja maior porta-voz dessa política foi a criação do Serviço de Proteção ao Índio em 1911.
A TEORIA DO INDIGENATO
A então denominada Teoria do Indigenato por João Mendes Júnior, no início do Século XX, começou a ser desenvolvida no Brasil a partir do Alvará Régio de 1º de abril
de 1680 e encontrou no Marquês de Pombal as razões econômicas e políticas que deram início, principalmente, ao processo assimilacionista do “gentio”, utilizando-se também da Teoria do Indigenato, o que muito difere da Teoria do Indigenato atual, fruto da mobilização das próprias lideranças indígenas na década de 1980. Não há como igualar a Teoria do Indigenato do Século XVII com a atual Teoria do Indigenato recepcionada pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, porque os propósitos e os atores sociais que defendem tal instituto, em cada período histórico, são completamente destoantes. Nesse sentido, cita-se a antropóloga Manuela Carneiro da Cunha:
“No fim da década de 1970 multiplicam-se organizações não governamentais de apoio aos índios, e no início da década de 1980, pela primeira vez, se organiza um movimento indígena de âmbito nacional. Essa mobilização explica as grandes novidades obtidas na Constituição de 1988, que abandona as metas e o jargão assimilacionistas e reconhece os direitos originários dos índios, seus direitos históricos, à posse da terra de que foram os primeiros senhores. (CARNEIRO DA CUNHA, 2014, p. 93).”
O termo Teoria do Indigenato surgiu em princípios do século XX, mais precisamente em 1912, e foi criado por João Mendes Júnior, conforme explica o advogado militante da causa indígena no Brasil, Marco Antônio Barbosa:
“Com base no Alvará Régio de 1º de abril de 1680 e na Lei de 6 de junho de 1755, João Mendes Júnior, no início do Século XX, formulou a teoria brasileira do indigenato. Pelo indigenato, instituído pelo Alvará de 1680, o direito indígena a terra no Brasil é reconhecido como direito especial, absolutamente distinto do direito de quaisquer outros cidadãos, não integrando o sistema relativo aos direitos de posse e de propriedade, previstos pelo Código Civil, mas se constitui em direito autônomo, especial e independente do sistema geral.” (BARBOSA: 2007, p. 05)
De acordo com Rodrigo Siqueira Ferreira (2014, p. 89), a UNI coordenou a coleta de assinaturas em todo o país, que resultou na Proposta de Emenda Popular n.º 40, que sofreu forte oposição de grupos de latifundiários, representantes de multinacionais na Constituinte, com o argumento de que o reconhecimento da autodeterminação, a partir do conceito de nação e de direitos territoriais dos povos indígenas, feriria a soberania nacional. Por fim, foi parcialmente recepcionada a Proposta de Emenda Popular n.º 40, que resultou nos artigos 231 e 232 da Constituição Federal.
Importante frisar que Rodrigo Siqueira Ferreira (2014, p. 88) cita os Potiguara como participantes dos debates do Congresso Nacional, ao longo dos 22 meses em que durou a Constituinte. O discurso entre as diversas nações indígenas foi unificado e contou com o protagonismo da União das Nações Indígenas, fundada em 1980, segundo o mesmo autor. Mas, em que consiste a Teoria do Indigenato prevista no artigo 231 da Constituição Federal de 1988? Segundo o constitucionalista José Afonso da Silva, nada mais fez o legislador constituinte que reconhecer um direito já consagrado pelo Alvará Régio de 1680 e pela Lei de 6 de junho de 1755.
Qual, então, o significado de “São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens”? José Afonso da Silva, citando João Mendes Júnior, informa que
“(...) o indigenato não se confunde com ocupação, com a mera posse. O indigenato é a fonte primária e congênita da posse territorial; é um direito congênito, enquanto a ocupação é título adquirido. O indigenato é legítimo por si, “não é um fato dependente de legitimação, ao passo que a ‘ocupação’, como fato posterior, depende de requisitos que a legitimem” (SILVA, 2005, p. 856-857).
Como direito congênito e originário e respeitando o vínculo que o indígena tem com a terra, pode-se dizer, inclusive, que a posse da terra em caráter de ocupação permanente como sendo o espaço de sua ancestralidade e reconhecimento étnico e cultural é uma extensão da personalidade do próprio indígena. O sentido de ocupação tradicional não deve ser confundido com o lapso temporal imposto para se reconhecer a propriedade pelo instituto da prescrição aquisitiva. É no território reconhecido como um direito congênito e originário - ainda que por razões estranhas à sua vontade – aquele povo tivesse que deixar aquele local, aquela terra de seus ancestrais, ritos e que serve como autoidentificação étnica - que permanecem vivas a memória, a língua, as tradições culturais e a espiritualidade. Nesse sentido, deve ser entendida a expressão legal “direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam”.
A preocupação da Coroa Portuguesa em manter os indígenas em suas áreas originais tinha como propósito catequizá-los por meio da Companhia de Jesus. Por essa razão, foi publicado o Alvará Régio de 1º de abril de 1680, para a então Província do Maranhão, cuja preocupação ainda era com a forma de sustento dos religiosos por meio do trabalho, com a finalidade de converter os indígenas para garantir a ocupação dos “sertões” do Brasil, em áreas distantes do território da Colônia.
“Eu, o Principe, como regente e governador dos Reinos de Portugal e Algarves. Faço saber aos que esse meu Alvará virem que pello muito que convem ao serviço de Deos e meu aplicar todos os meios mais efficases para conversão do gentio do Maranhão, e por justos respeitos que a isso me movem e que moverão aos Senhores Reis meus predecessores a empregarem nessa ocupacão aos relligiosos da Companhia; Houve por bem que elles possão hir somente aquelle Sertão tratar de reduzir a fée descer e domesticar aquelle gentio, e por que para se conseguir obra tanto do serviço de Deos hade ser necesario maior numero de Religiosos do que até agora tinhão n’aquellas Missões assim para penetrar o Sertão como para as residencias que nelle hande ter para cuja sustentação não bastará o que athe agora se lhes dava por conta de minha Fazenda (...)” (trecho do Alvará Régio de 1º de abril de 1680). (PERRONE-MOISÉS: 2008)
Ainda não foi formulada a ideia de direito originário e congênito, como recepcionado pela Constituição Federal de 1988, embora a doutrina nacional tenha entendido que a batizada Teoria do Indigenato não foi revogada, em que pese a Carta Régia de 1798, que revogou o Diretório dos Índios de 1755. Portanto, foi necessária a confirmação, em especial, de juristas militantes da causa indígena, como Marco Antônio Barbosa, para defender a Teoria do Indigenato como sendo a mesma durante esses séculos na história jurídica brasileira, de que se discorda veementemente neste artigo.
“Será na verdade o Alvará de 1º de abril de 1680, o primeiro reconhecimento legal e explícito, por parte do Estado português, dos direitos territoriais e de autonomia dos povos indígenas brasileiros e é ainda invocado contemporaneamente na defesa de seus direitos, como foi no caso dos índios Guarani, na capital de São Paulo, no qual atuamos na condição de seus advogados, tendo sido integralmente aceita a defesa com base no indigenato pelo juiz, hoje desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo, Antonio Rulli Jr. (...) O poder judiciário paulista, na decisão mencionada, decidiu que “o indigenato foi sempre considerado direito congênito e, portanto, legitimo por si, não se confundindo com a ocupação, com a mera posse. O indigenato é fonte primária e congênita da posse territorial, enquanto que a ocupação é título adquirido... A posse e a propriedade geram direitos para particulares. O indigenato é insuscetível de gerar direitos para os particulares.” Com o Alvará Régio de 1680 e com a Lei de 1755, portanto, foi admitido pelo Estado português haver um direito originário dos índios sobre as terras brasileiras, imprescritível, inderrogável, exclusivo e derrogador de qualquer outro, inclusive dos títulos de sesmarias ou outras formas de concessão feitas pelo Estado. Direito esse não sujeito a nenhum tipo de tributo ou a qualquer tipo de confirmação, ou seja, o título é a própria condição inata de índio.” (BARBOSA: 2007, p. 07)
O que houve a partir da década de 1980, considerando a mobilização das diversas nações indígenas, foi muito mais interessante, não só do ponto de vista do protagonismo político, como também da contribuição verdadeira que foi dada para se elaborar a Teoria do Indigenato, como um direito originário e congênito das nações indígenas brasileiras e que muito difere do Diretório dos Índios ou Diretório Pombalino de 1755, que teve como fim não só expulsar os jesuítas do trabalho de “racionalização” do indígena, mas também de cumprir o verdadeiro objetivo da Coroa Portuguesa que, de longe, consistia em reconhecer quaisquer direitos dos povos indígenas sobre seu território. Porém, antes, enxergava o “gentio” como uma possível força braçal de trabalho e um aliado na defesa das fronteiras nacionais. A introdução do dito Diretório confirma tal afirmativa:
“Sendo Sua Majestade servido pelo Alvará com força de Lei de 7 de Junho de 1755, abolir a administração Temporal, que os Regulares exercitavam nos Índios das Aldeias desse Estado; mandando-as governar pelos seus respectivos Principais, como esses pela lastimosa rusticidade, e ignorância, com que até agora foram educados, não tenham a necessária aptidão, que se requer para o Governo, sem que haja quem os possa dirigir, propondo-lhes não só os meios da civilidade, mas da conveniência, e persuadindo-lhes os próprios ditames da racionalidade, de que viviam privados, para que o referido Alvará tenha a sua devida execução, e se verifiquem as Reais, e piíssimas intenções do dito Senhor, haverá em cada uma das sobreditas Povoações, em quanto os Índios não tiverem capacidade para se governarem, um Diretor, que nomeará o Governador, e Capitão General do Estado, o qual deve ser dotado de bons costumes, zelo, prudência, verdade, ciência da língua, e de todos os mais requisitos necessários para poder dirigir com acerto os referidos índios debaixo das ordens, e determinações seguintes (...)2.”
A Teoria do Indigenato, recepcionada pela Constituição Federal de 1988, tinha como finalidade resguardar a integridade territorial como um direito originário das nações indígenas, de preservar sua herança cultural e de contribuir para que as diversas nações indígenas em solo brasileiro mantivessem vivas as características identitárias, o que era totalmente oposto à ideologia assimilicionista do Diretório Pombalino e das políticas de “proteção” ao indígena desenvolvido ao longo do Século XX, que tinha como objetivo assimilar a cultura e desvencilhar o índio de sua terra.
O objetivo do Diretório Pombalino era de garantir a integridade do território da Colônia em proveito da própria Coroa Portuguesa. Assim, os indígenas seriam uma peça chave na defesa desse território, forçando-se seu aldeamento e incentivando-se a miscigenação entre índios e brancos. Além disso, seria aproveitada a mão de obra indígena que, para isso, deveria ser educada por aqueles que se aventurassem na empreitada proposta por “El Rei”. Havia nações indígenas mais difíceis de amoldar a ideia de aldeamento e produção agrícola que os portugueses visavam, como os da Amazônia, na região do Rio Negro, hoje estado do Amazonas. Com essa finalidade, foi publicado o Diretório, que depois se estendeu para o restante da Colônia e foi adotado pela Argentina, conforme Maria Regina Celestino Almeida:
“A demarcação de fronteiras era uma prioridade e a região Norte foi foco de atenções especiais por parte da metrópole. Não foi à toa que o governador nomeado para o Estado do Grão-Pará e Maranhão, Francisco Xavier de Mendonça Furtado, foi o próprio irmão de Sebastião José de Carvalho e Melo, ministro de d. José I e futuro Marquês de Pombal. Mendonça Furtado seria o responsável pela redação do chamado Diretório dos Índios ou Diretório Pombalino, como se convencionou chamar a nova legislação referente aos índios, que passou a regular a vida e as atividades dos índios aldeados. Proposto inicialmente para a Amazônia, o Diretório seria estendido, no ano seguinte, por todas as regiões da América portuguesa, tendo sido aplicado, inclusive, na América espanhola, por iniciativa do governador de Buenos Aires, que procurou adaptá-la às condições locais (...) Não há como negar que alguns de seus objetivos foram alcançados, dentre os quais se destaca a expansão e a garantia das fronteiras portuguesas com o auxílio dos índios. (...) As contradições presentes no Diretório refletiam as contradições da própria política indigenista e não eram muito diferentes das anteriores que pretendiam valorizar os índios como súditos e ao mesmo tempo mantê-los como força de trabalho básico na região.” (ALMEIDA: 2015, p. 178 e 208)
Ressalte-se, porém, que, apesar das incompatibilidades entre os objetivos da Coroa Portuguesa e os anseios das nações indígenas que corajosamente se fizeram presentes na Constituinte de 1987/1988, neste artigo, defende-se o direito originário e congênito das nações indígenas de terem preservado seu território como o espaço próprio de perpetuação de sua memória, de sua ancestralidade e de sua identidade étnica. Essa foi a mesma ideia que inspirou as diversas lideranças indígenas em “não permitir” que esses direitos fossem reconhecidos pelos Constituintes, porquanto são direitos históricos e anteriores ao próprio Estado brasileiro, conforme entende Rodrigo Siqueira Ferreira:
“Constatada a preexistência desses direitos históricos, aos parlamentares constituintes não caberia estabelece-los. Conforme expresso no artigo 231 da CF/1988, tais direitos foram “reconhecidos”. Portanto, os constituintes não instituíram os direitos originários, pois eles antecedem qualquer ordenamento jurídico. A própria demarcação das terras é ato meramente declaratório e seus limites, do qual independe o exercício dos direitos em si – como a posse permanente e o usufruto exclusivo de patrimônio natural. Segundo Santos Filho, o direito originário é “precedente e superior a qualquer outro que, eventualmente, se possa ter constituído sobre o território dos índios”. A própria Constituição declarou nulos, extintos e sem efeitos jurídicos os atos opostos à ocupação das terras tradicionais pelos povos indígenas.” (FERREIRA: 2014, p. 86)
A Teoria do Indigenato, recepcionada pela Constituição Federal de 1988, é, na verdade, o resultado de uma das maiores mobilizações sociais feitas por grupos étnicos no país, mas que, hoje, não se resgata de forma a dar o crédito necessário ao protagonismo das próprias nações indígenas. Aqui se defende que essa não visibilidade, esse não resgate da atuação indígena se deve aos interesses de latifundiários que estão muito bem amparados pelo Supremo Tribunal Federal, que só reconhece a Teoria do Fato Indígena e da própria União, responsável pela demarcação e pelo reconhecimento de terras indígenas que, estranhamente, não observa o próprio texto constitucional e tenta invisibilizar a militância indígena, para que – acredita-se - o projeto de Estado desenvolvimentista tenha prosseguimento. Entretanto, verifica-se que a atual redação do texto constitucional, no Capítulo “Dos Índios”, resultou diretamente da luta mobilizada das nações indígenas brasileiras. Rodrigo Siqueira Ferreira refere que:
“(...)a constituinte foi instalada no Congresso Nacional no dia 1º/02/1987, dividida em Comissões temáticas e compostas por deputados e senadores eleitos pelo povo chamados de constituintes. Esse debate público garantiu espaço de manifestação aos brasileiros e às brasileiras, aos movimentos sociais e à sociedade civil organizada, após anos de censura e direitos revogados. A participação de grupos historicamente excluídos do processo de político aconteceu na Subcomissão dos Negros, Populações Indígenas, Pessoas Deficientes e Minorias. Os Povos Originários não contavam mais com a representação direta entre os constituintes, pois o mandato de Mário Juruna se encerrou em 1987. E dos oito candidatos indígenas a deputado federal nas eleições de
1986, nenhum foi eleito pelo voto popular (...) Sem constituinte eleito, mulheres, guerreiros, lideranças e caciques de diferentes Nações saíram das cinco regiões do país para denunciar abusos e reclamar seus direitos em Brasília (...) Considerando a vigência da legislação que permitia a tutela do índio como incapaz, a articulação do Movimento Indígena de caráter nacional para participação organizada na Constituinte foi um verdadeiro ato de desobediência civil. Os primeiros brasileiros firmaram posição pelo reconhecimento de sua autodeterminação, pela demarcação de suas terras e respeito à sua diversidadee às práticas culturais.” (FERREIRA: 2014, p. 88)
Infere-se que não há como tratar a Teoria do Indigenato, expressão criada no Século XX por João Mendes Júnior e adotada pela Constituição Federal de 1988, como a mesma Teoria do Indigenato dos Séculos XVII e XVIII, uma vez que os objetivos, além de diversos, na tentativa de preservar o espaço territorial indígena (nos documentos legais dos Séculos XVII e XVIII buscava-se o aldeamento como forma inclusive do território da Colônia), em nada contribuem para o resgate atual da identidade e da cultura indígenas, haja vista que a política indigenista que vigorou no Brasil, até a década de 1970, era puramente assimilacionista.
Laura Berquó
