O presente texto é um resumo de um estudo de caso que analisei, já publicado pelo Instituto dos Advogados Brasileiros, no ano de 2024, mais precisamente pela Comissão de Direito Religioso, acerca da prescrição etária e imprescritibilidade dos crimes de racismo quando o agente tiver mais de 70 anos ao tempo da sentença. O problema levantado é se o agente será contemplado pela prescrição etária prevista no artigo 115 do Código Penal Brasileiro, quando autor de crimes previstos na Lei nº 7.716, de 05 de janeiro de 1989, lembrando que a Constituição Federal de 1988 em seu artigo 5º, XLII determinou a imprescritibilidade dos crimes raciais.
O questionamento surgiu em virtude de discurso antissemita proferido em sessão plenária do Instituto dos Advogados Brasileiros em 20 de março de 2024, pelo confrade H.M.J.F., 84 anos, decano da Casa de Montezuma.
Em 20 de março de 2024, o referido membro, em sessão plenária, usou da tribuna para proferir seu discurso antissemita, ao estilo Martinho Lutero, que segundo ele estava preparado desde dezembro de 2023, quando tomou conhecimento que havia sido representado disciplinarmente pela FIERJ junto à Ordem dos Advogados do Brasil – seccional do Rio de Janeiro, por discurso de natureza também antissemita proferido no plenário do Instituto em setembro de 2023, anterior ao ataque do Hamas aos israelenses em 07 de outubro de 2023.
Na prática, os crimes raciais mesmo sendo imprescritíveis teriam se tornado sem efeito com a possibilidade de extinção da punibilidade após o cumprimento do ajustado no acordo de não persecução penal, previsto pela Lei nº 13.964, de 24 de dezembro de 2019, mais conhecida como Lei ou Pacote Anticrime. Para muitos agentes de crimes raciais não seria de grande dificuldade a possibilidade de ‘reparação’ do dano experimentado pela vítima e a prestação de serviços à comunidade, consequências muito desproporcionais considerando a realidade de pessoas vitimadas pelo racismo.
Ocorre que em 2023, o Supremo Tribunal Federal decidiu que o Acordo de Não Persecução Penal não se aplica aos casos de crime de racismo, conforme decisão do Ministro Edson Fachin no Recurso Ordinário em Habeas Corpus (RHC) 222.599 , mas mantendo-se porém, outras possibilidades dentro do espectro da justiça consesual penal.
Mas a questão é: sendo o crime de racismo imprescritível, estaria o agente maior de 70 anos ao tempo da sentença contemplado pela prescrição etária para fins de extinção da punibilidade? O artigo 115 do Código Penal Brasileiro prevê a possibilidade de prescrição etária desde a alteração promovida pela redação da Lei nº 7.209, de 11 de julho de 1984:
“Art. 115 - São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos, salvo se o crime envolver violência sexual contra a mulher.
Mas sendo o racismo crime imprescritível, aplica-se o artigo 115 do Código Penal Brasileiro? Antes é necessário não confundir a prescrição etária com a atenuante da senilidade prevista no artigo 65, I do Código Penal Brasileiro, também incluída pela Lei nº 7.209, de 11 de julho de 1984.
“Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:
I - ser o agente menor de 21 (vinte e um) anos, na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença, salvo se o crime envolver violência sexual contra a mulher; “
”
A prescrição pode ser causa extintiva da punibilidade, enquanto as circunstâncias atenuantes apenas influenciam a dosimetria penal. O fato de um crime ser imprescritível não altera as circunstâncias atenuantes, mantendo-se a atenuante de senilidade mesmo nos crimes de racismo.
Outro aspecto que deve ser abordado é a necessidade do elemento dolo para configuração do crime de racismo. Não existe racismo culposo, razão pela qual há a necessidade de se provar o animus, sendo inclusive improdutivo para esse fim, acusações genéricas de racismo estrutural como de antissemitismo estrutural. Os casos de crimes culposos são a exceção na legislação penal brasileira. Nesse sentido informa Aníbal Bruno:
“O dolo é a forma comum e mais grave do elemento subjetivo da culpabilidade. Nêle é que se apresentam em sua inteira configuração e intensidade os dois momentos da representação e da vontade, nos seus dois aspectos – o puramente psicológico e o normativo. A culpa é a forma de exceção, que a lei considera apenas em casos determinados.” (1959, p.59)
Embora trazido da esfera civil, não há como menosprezar os ensinamentos de San Tiago Dantas de que a prescrição significa que “a lesão a um direito convalesceu”, como se fosse uma ferida aberta que cicatrizou. Aponta o jurista que no caso de lesão aos Direitos da Personalidade, não haveria “convalescença”, daí a natureza da imprescritibilidade.
Pela lógica apresentada, o racismo provoca uma “lesão que não convalesce”. A ferida causada ao bem jurídico não se fecha, não se cura porque faz ressurgir traumas coletivos e implica diretamente na auto percepção de si e na dignidade enquanto ser humano.
A imprescritibilidade é reconhecida em alguns tipos penais para dizer que aquela lesão causada ao bem jurídico de outrem “não sarou”, não tem como “convalescer”. Isso significa que a prescrição na verdade não é uma forma de “liberar” o autor de crimes de uma possível punição do Estado e do direito deste de perseguir criminalmente. Na verdade a prescrição é uma forma de dizer em tese, que uma determinada violação de direito já não repercutiria o dano, primeiramente à sociedade e depois ao indivíduo.
Não haveria nesse sentido, lógica em tornar o constituinte o crime de racismo imprescritível (cláusula pétrea, inclusive) e no entanto conceder a um autor de crimes raciais (seja racismo contra pessoas negras, pessoas indígenas ou pessoas judias) o benefício da prescrição etária, podendo acarretar a extinção da punibilidade sem cumprimento da pena, haja vista a possibilidade de reduzir à metade o prazo prescricional da pena in concreto se aplicada.
No caso das condutas tipificadas como crime pela Lei nº 7.716, de 05 de janeiro de 1989, são consideradas pela pena in abstrato, como crimes de médio potencial ofensivo, variando entre 01 a 03 anos ou de 02 a 05 anos, a depender do espécie, sendo o racismo gênero. Ora, se o réu de crimes de racismo pudesse ser contemplado pela prescrição etária, seria letra morta a lei, porque provavelmente seria beneficiado com a extinção da punibilidade, em virtude de uma prescrição intercorrente. Não é essa a intenção do legislador constituinte em safar racistas, ainda que idosos. Entretanto, não se pode desconsiderar a aplicação da atenuante de senilidade que deve ser mantida por apenas dizer respeito à dosimetria da pena.
Voltaremos a falar de prescrição intercorrente e prescrição da pretensão executória e os crimes raciais em outra oportunidade com entendimentos do Supremo Tribunal Federal.
Laura Berquó
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