A Lei nº 13.964, de 24 de dezembro de 2019, mais conhecida como Lei ou Pacote Anticrime trouxe em seu texto o instituto do Acordo de Não Persecução Penal, os ANPPs. Entretanto, conforme explica Norberto Avena, o instituto do ANPP já tinha previsão na Resolução do Conselho Nacional do Ministério Público nº 181/2017, revista pela Resolução nº 183/2018. Ainda, segundo Avena, assim se trata de mais um instituto que vem “mitigar” o Princípio da Obrigatoriedade da Ação Penal, ao lado do instituto da transação penal (conforme Lei dos Juizados Especiais Criminais) e ao lado das homologações das colaborações premiadas previstas pela Lei nº 12.850/2013. A definição dada por Avena acerca do recente instituto que flexibiliza o Principio da Obrigatoriedade da Ação Penal é o seguinte:
“Por acordo de não persecução penal compreende-se o ajuste celebrado, em determinadas condições e presentes os requisitos legais, entre o Ministério Público e o investigado (acompanhado de seu advogado), por meio do qual são estipuladas condições cujo cumprimento implicará em não ajuizamento de ação penal e extinção da punibilidade.” (AVENA, 2020)
Ainda informa a fase em que deve ser proposto o acordo de não persecução penal:
“Questão relevante diz respeito à fase da persecução penal em que tem lugar a formalização do acordo. Não há dúvidas de que, em termos legais, esta possibilidade apenas existe caso ainda não recebida a denúncia, descabendo ao Ministério Público efetivar o ajuste em momento posterior”. (AVENA, 2019)
A redação dada ao Código de Processo Penal após a alteração da Lei Anticrime sobre a possibilidade de celebração do acordo de não persecução penal traz no artigo 28- A, caput:
“Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente:”
Infere-se também que a possibilidade de realização do acordo de não persecução penal é para que seja extinta a punibilidade do agente (art.28-A, § 13º do CPP), caso cumpra os requisitos estabelecidos pelo acordo, sendo que segue a mesma orientação tanto da transação penal em oferecer posteriormente a denúncia em sede de Juizados Especiais Criminais, em caso de não cumprimento, como também a lógica da suspensão condicional do processo no que tange à extinção da punibilidade, mas com a diferença que na suspensão já há oferecimento da denúncia. Em todos os casos o que ocorre é o prosseguimento do processo criminal em hipótese de descumprimento do ajustado, conforme se verifica no artigo 28-A, §§ 10 e 11 do Código de Processo Penal quando do não cumprimento do ajustado no acordo de não persecução penal:
§ 10. Descumpridas quaisquer das condições estipuladas no acordo de não persecução penal, o Ministério Público deverá comunicar ao juízo, para fins de sua rescisão e posterior oferecimento de denúncia. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)
§ 11. O descumprimento do acordo de não persecução penal pelo investigado também poderá ser utilizado pelo Ministério Público como justificativa para o eventual não oferecimento de suspensão condicional do processo. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)
Ocorre que nos requisitos já enunciados no caput do artigo 28-A do CPP, além da questão da pena mínima in abstrato ser inferior a 4 anos, tratam-se de casos em que há indícios suficientes de prática delituosa, já que se trata de hipóteses em que é incabível o pedido de promoção do arquivamento do inquérito policial.
Ainda, além dos requisitos postos pelo artigo 28-A, caput do Código de Processo Penal (pena mínima in abstrato não superior a 4 anos, não haver possibilidade de pedido de promoção do arquivamento, não emprego de violência e grave ameaça, mas mediante confissão), há requisitos também previstos no § 2º do referido dispositivo que devem ser observados:
§ 2º O disposto no caput deste artigo não se aplica nas seguintes hipóteses:
I - se for cabível transação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais, nos termos da lei;
II - se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas;
III - ter sido o agente beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo; e
IV - nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou praticados contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, em favor do agressor.
O legislador determinou outros requisitos além dos previstos no caput do artigo 28-A do Código de Processo Penal, dentre eles do crime praticado não estar no âmbito da Lei Maria da Penha. Logo, infere-se que ao legislador cabia excluir os tipos de crimes que estariam no rol de possibilidades para celebração do acordo de não persecução penal. Não quis fazer, entretanto, com os crimes previstos na Lei Caó (Lei 7.716/89).
Alguns crimes quando trazidos para o âmbito da Lei Maria da Penha inclusive tem pena mínima inferior muito aquém a 4 anos como o crime de ameaça, injúria, que são crimes em que a pena é de detenção de 1 a 6 meses. Logo, a não inclusão da Lei Caó no rol de crimes excluídos da possibilidade de acordo de não persecução penal foi liberalidade legislativa refletindo o pensamento predominante da sociedade em continuar confirmando pactos narcísicos em favor da branquitude e homotransfóbica. Até porque quando da sanção da Lei Anticrime, como já mencionado, já havia sido decidido pelo STF que os crimes homotransfóbicos devem ser tratados como crimes de racismo até que se resolva a omissão legislativa, embora a ADO 26 não tenha ainda transitado em julgado, o que analisaremos assim que possível.
Laura Berquó
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