Adentrando na questão dos direitos da personalidade e autodeterminação das pessoas presas transgêneras, conceituaremos o que vem a ser gênero e pessoas transgêneras. Nesse sentido, corrobora-se que gênero é conceito forjado a partir de uma evolução de papéis construídos no tempo conforme a professora pesquisadora da UFPB, Dra Glória Rabay.
A transgeneridade nada mais seria do que um direito à autodeterminação de gênero, segundo Glória Rabay; Entendemos, a partir disso que a transgeneridade é um direito congênito de pessoas que nascem em determinado período histórico condicionadas a padrões socialmente impostos estranhas a sua subjetividade.
No que tange ao desrespeito à autodeterminação da pessoa presa quanto à sua identidade de gênero ou orientação sexual, pode ser considerado como tortura. Tanto o art. 5º da Declaração Universal dos Direitos Humanos, bem como art.1º da Convenção Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes (ratificado pelo Decreto Legislativo nº 04, de 23 de maio de 1989 e promulgado pelo Decreto nº 40, de 15 de fevereiro de 1991) não apresentam rol taxativo das práticas consideradas como tortura. Ademais, o art. 2º da Convenção Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes clarifica que o rol descrito no artigo primeiro se apresenta em “numerus apertus’.
Pelo Princípio da Indivisibilidade dos Direitos Humanos não se pode separar a proteção dos direitos da personalidade dos demais direitos proclamados por Tratados, Declarações ou ainda pelo costume internacional aplicados em matéria de Direitos Humanos.
Os ergástulos são locais em que o indivíduo é incitado a perder sua identidade. No caso das políticas penitenciárias, o que busca se preservar é a identidade e o direito à autodeterminação, a partir do critério da autodeclaração, garantindo o direito congênito de autodeterminação sexual e de gênero, que pode ser violado pelo sistema prisional, como prática já sedimentada de se matar moralmente e psicologicamente a pessoa em situação de pena privativa de liberdade, despersonalizando-a, conforme já expresso por Roberto Lyra na sua obra Penitência de um Penitenciarista.
“Individualização? Presos de personalidades e costumes opostos, sãos e doentes, finos e grossos, cultos e ignorantes hão de identificar-se, dia e noite, em todos os momentos inclusive na mesma cédula, na mesma mesa, no mesmo pátio, senão na mesma “cama” – muitas vezes, o chão. A prisão não permite a individualização. A base do processo “regenerador” é suposta na cominação, na aplicação, na execução. A prisão uniformiza, numera, desinvidualiza , despersonaliza. Nem as classificações legais são obedecidas” . (2013, p.66)
Sobre o direito de autodeterminação de gênero, e também de orientação sexual, entendemos ser uma extensão dos chamados Direitos da Personalidade. Segundo Limongi França, os Direitos Privativos da Personalidade ou Direitos da Personalidade podem ser reconhecidos, independentemente de estarem positivados, por estarem justificados pelo Direito Natural, vejamos:
“Adriano de Cupis, um dos mais autorizados estudiosos da matéria, assevera que os Direitos da Personalidade são, tão-somente, aquêles concedidos pelo ordenamento (I Diritti Della Personalità, Milão, 1950). Noutras palavras, segundo esta orientação, êstes direitos são de natureza positiva. Recoloca-se aqui a velha questão de se saber se direito é só aquilo que está na Lei, ou se existem faculdades jurídicas, que, não previstas embora no ordenamento, se tornam sancionáveis em virtude de sua definição em outra forma de expressão de direito. De nossa parte, já tivemos ocasião de demonstrar longamente que, a despeito de ser a Lei a forma fundamental, outras existem complementares, entre nós, reconhecidas pelo legislador, expressa ou implicitamente, no art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil. Assim, além de Direitos Privados da Personalidade definidos em lei, outros há, reconhecidos pelo Costume e pelo Direito Científico. É o caso do Direito ao Nome, do Direito à Imagem, do Direito Moral do Escritor. O fundamento próximo de sua sançãoé realmente a extratificação no Direito Consuetudinário ou nas conclusões da Ciência Jurídica. Mas o seu fundamento primeiro são as imposições da natureza das coisas, noutras palavras, o Direito Natural.” (1966, p. 324)
Infere-se que a autodeclaração, que corresponde ao direito congênito da transgeneridade e autodeterminação de gênero é extensão dos Direitos da Personalidade, sendo oponível erga omnes e imprescritível, de natureza subjetiva absoluta, haja vista se tratar de um rol em numerus apertus, razão pela qual, apenas a autodeclaração/autodeterminação seria suficiente, reservados os casos de crime de falsidade ideológica em que a performance de gênero da pessoa declarante não corresponde a sua autodeclaração.
Laura Berquó
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